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【法律評析】JV合約暨合資協議

2021-03-30 李依玲 美國紐約州律師

JV合約/合資協議
李依玲
美國紐約州律師
銘傳大學財經法系講師

合資協議(joint venture agreement)也是實務上做transaction商務律師常會遇見的合約,公司內部法務亦或有機會審閱,google上有不少中文文章討論JV合約條款適法性或實際操作的建議,當然也有template可以參考,商務法律事務所對於要進何合資計畫的客戶,通常會提出一份詳盡的合資公司調查表(JV Questionnaire–長度和詳細程度恐幾乎不亞於DD required documentation list!)請客戶逐項應答,續後合資協議也就本於該調查表內容著手草擬,談判過程中也可能會在商業條件討論了差不多的時候簽屬MOU備忘錄。如合資公司設立地點在台灣,台灣法令尤其公司法compliance issues必須嚴加考量,尤其各條款經濟部解釋相關函令或是法院最新實物見解,都必須仔細確認。然而商務上見到的跨國JV,設立地點不見得在台灣,這時除了最好合約要經過當地律師進行最終適法性確認外,審閱者對一些JV合約商務上審閱談判的重要議題也必須能夠有一些初步了解認知,才能進行審閱,提供valuable comments。本文將側重商務上重要的合資協議審閱談判要點,供大家參考。

一、訂立合資協議之目的
 
通常進行合資計劃,就是借重其中一家公司(可能是當地公司)對當地/該市場有一定的了解,兩家公司基於某程度上互補關係,進行合作,然而合資公司的設立通常不會是一個最終的目的,可能是三到五年過渡性的階段性計畫,其中一家公司(通常是外國公司)尋求與另一家公司(當地公司)進行合作的最終目的,往往希望100%持有該合資公司(有時反之亦然),成為自身集團之子公司,俾利經營與獲利。了解這樣的背景,就要知道合資協議離場機制設計相當重要。
 
二、合資公司之股權比例設計
 
在進行合資計劃時,雙方當事人為了確認多數決之領導地位,又為了某程度保持公平,合資公司股權比例常見51% vs. 49%,然而如果是合資公司設立地點為台灣,涉及股東會特別決議之重大事項,如修改章程、營業讓與、與公司解散等,僅持有51%仍無法進行主導,於是,合資契約中對於陷入僵局狀況應如何處理,亦必須有相關之處理機制,通常—也就是僵局僵持不下時,也會牽連到離場機制啟動。
 
三、投資人股份轉讓限制
 
由於合資公司因為相當重視「投資人的特性」,合資協議中都會要求股份不得移轉給對造投資方以外第三人,同樣的,如果合資公司登記設立為台灣公司,這樣的約定將與公司法股份自由轉讓原則相違悖,而使當事人間之約定僅有債權效力,違約之移轉並非無效。實務上有以設計為閉鎖性公司或以發行特別股作為解套方式,然是否欲設計為閉鎖性公司、或是否雙方同意以特別股方式進行限制(特別股仍有其他不便的限制,例如股息股利發放),尚存有許多商業考量,故仍常為便宜行事而僅以債權協議方式為之。
 
四、合資公司之管理
 
合資公司之如何營運管理,涉及董監事人數分配比例、股權表決權、CEO、CFO任命權等,通常當事人都有希望達到的目標,或是雙方協商好的各式商業條件,然而必須符合法令限制,以台灣來說,實際營運操控與股權比例相關,縱然當事人或可以合約做相反之協議,惟該等協議僅有債權之效力,保護力相對薄弱。目前實務上有搭配以特別股方式對於表決權做不同安排,或可某程度上滿足當事人之目的。特別股條件系在記載於章程,且如有不利之變更,必須召開特別股股東會,保護力比僅以合資契約方式約定更為完善。
 
五、競業禁止
 
參與合資協議之公司,通常是原本就在同一或相關產業,才有彼此借重之需求。故如何區分與原本自身公司產業之競爭問題,產生利益衝突應如何處理,合資公司進行中是否有競業禁止或是應如何設計、合資公司結束後競業禁止期間,禁止對員工進行挖腳行為,或是禁制招攬客戶,甚至保密條款之配套,合資方應於合資期間有權進行查核(audit right)等,此類機制規劃亦需周全。

六、離場機制
 
如上所述,從合資一開始,當事人(和其counsel)就必須規劃好離場機制。對於何種情況下可以行使put and call option、如何行使、價格制定等,都必須事前約定,通常合資協議都有使對方投資人優先承購拋售股份之權利。然而這也就是對股份自由轉讓的限制,同樣的,也有上述債權協議保護受限的問題必須注意。

此外,合資協議包含的議題還有稅務等等商業考量,篇幅通常相當詳細而複雜,建議進行合資計劃的當事人妥善諮詢當地會計師、稅務專家、律師,以期權益保障完善。關於其他合約審閱一般注意要項,亦可參考筆者其他文章。